CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros
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II. PRIMERA PARTE. LEX MERCATORIA
Existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de
aptitud del derecho internacional así como del derecho nacional para procesar,
para solucionar de manera eficiente, las disputas ocasionadas en el área de las
transacciones internacionales. Desde esta mira, por cierto escéptica, ni los
derechos estaduales ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo
suficientemente adecuado, apto como para responder a las expectativas de las
partes. De allí, resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento,
impulsar, revitalizar, redescubrir, reinventar la idea sobre la existencia así
como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden jurídico denominado “lex
mercatoria”[4].
Dicho en otras palabras, este sistema jurídico cuya aparición se remonta a la
Edad Media, ostenta suficiente virtualidad como para convertirse en un
instrumento no solamente atractivo sino insoslayable para los operadores de los
negocios internacionales, cuando por distintas razones, han decidido resolver
sus desavenencias mediante el recurso del arbitraje internacional[5].
En efecto, en los contratos internacionales y ello es frecuente cuando se trata
de áreas altamente sensibles como es entre otras el de las inversiones
extranjeras, las partes suelen acordar que las disputas que pudieran surgir
entre ellas, no sean gobernadas por un derecho nacional, por un derecho emanado
del Estado. En esta hipótesis, prefieren sujetarlas a las costumbres o usos del
comercio internacional; o a los principios generales del comercio internacional
o bien, a los principios generales comunes de los Estados civilizados, bien, a
las reglas comunes a todos o a la mayor parte de los derechos de los Estados
comprometidos o para aquellos Estados que están conectados con la disputa. Se
aduce que cuando estas reglas comunes son indeterminables, el árbitro aplica la
regla o elige la solución que le parece como la más apropiada y equitativa. Para
ello tendrá en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales. Este
recurso, que es en parte una aplicación de las reglas legales y en parte una
selección y proceso creativo, constituye la aplicación de la mentada lex
mercatoria.
En el arbitraje comercial internacional, nunca resulta superfluo el plantearse,
si a falta de elección por las partes, el árbitro puede o debe ser reconducido a
un conjunto de normas especialmente diseñadas para el comercio internacional,
directamente elaboradas, aplicadas por la que se ha dado en calificar
eufemísticamente, como la sociedad internacional de los comerciantes, la
“societas mercatorum”. En este puntual aspecto, no puedo ocultar que en lugar de
una sociedad de mercaderes, una comunidad del comercio internacional, unidos por
una suerte de especial “affectio societatis”, observo a cofradías, clubes de
comerciantes provenientes de distintas ramas del comercio internacional, que
fragmentariamente intentan acomodar las reglas existentes, ya inventadas para
agilizar, mejorar, optimizar, asegurar el éxito de sus negocios internacionales.
Ello resulta totalmente lícito.